İŞ SÖZLEŞMESİ
Av. Nuri MEHMETOĞLU
1 İŞ SÖZLEŞMESİNİN TANIM VE ŞEKLİ
İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir. İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir.
Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. Bu belgeler damga vergisi ve her çeşit resim ve harçtan muaftır.
Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmelerinde bu fıkra hükmü uygulanmaz. İş sözleşmesi iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise, bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur. [1]
İş Kanununun tarifine göre: İş sözleşmesi, bir tarafın bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
Borçlar Kanunun tarifi ise şu şekildedir: ’’Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeği ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.
Ücret, zaman itibariyle olmayıp yapılan işe göre verildiği takdirde dahi işçi muayyen veya gayri muayyen bir zaman için alınmış veya çalışmış oldukça, hizmet akdi yine mevcuttur; buna parça üzerine hizmet veya götürü hizmet denir.’’ [2]
Borçlar Kanunundaki tanımında, iş görme ve karşılığında belirli bir ücret alınması öngörülmüş iken İş Kanununun tanımında da iş görme ve ücret ödeme öngörülmekle birlikte bir de iş görmenin bağımlı olarak görüleceği belirtilmiştir.
İş sözleşmesi; Sözleşme teorisi görüşündeki bilim adamlarının görüşüne göre sözleşmenin ypıldığı anda; Katılma teorisi görüşündekilerce işçinin fiilen işe başlamasıyla hayatiyet kazanmaktadır.
İş Hukukumuzda sözleşmenin yapılıp yürürlüğe girmesiyle iş sözleşmesi hüküm doğurmakla beraber bazı süreler, işçinin fiilen çalışmaya başlamasına bağlanmıştır. (kıdemin, işçinin işe başlamasından itibaren hesaplanacağı gibi; 1475 sayılı İş K. m. 14/1). Yıllık ücretli izinden sözedilebilmesi için ise işçinin işe girdiği günden başlayarak bir yıllık süre geçmesi gerekmektedir (m. 53/1).
Aksi belirtilmedikçe özel bir şekle tabi olmayan iş sözleşmesinin süresi 1 yıl ve daha fazla ise yazılı olması gerekir. Yazılı şekil, ispat açısından önemlidir. Yazılı sözleşme yapılmamışsa işveren işçiye 2 ay içersinde çalışma koşullarını, ücreti, belirli süreli ise süreyi belirten bir belge vermek zorundadır.
2 İŞ SÖZLEŞMESİNİN ÖZELLİKLERİ
Özel Hukuk Sözleşmesi Olması
İş sözleşmesi, hukuki ehliyete ve eğit haklara sahip kılınan iki taraf iradelerinin birleşmesinden doğan bir özel hukuk sözleşmesidir. İşverenin gerçek kişi ya da tüzel kişi, olması durumu değiştirmez.Hatta kamu iktisadi teşebbüsleri veya devletin işveren olması, yani bunların özel hukuk alanına giren iş sözleşmesine taraf olarak işçi çalıştırması olanağı vardır.
İşçinin Şahsına Bağlı Olması
İş Hukuku iş sözleşmesinin, işçinin kendi şahsı ile yakından ilgili ve bu niteliği itibariyle eşya ve parayı kullandırma borcu doğuran kira ve karz sözleşmelerinden ve eşyayı devretme borcu yükleyen satım sözleşmesinden farklı ve işçinin şahsına bağlı bir sözleşme olduğunu kabul etmektedir. İşçinin ediminin eşya ve para değil, hizmeti olması ve bunun da şahsı ile yakından ilgili bulunması sonucu olarak, işçi ve işverenin iş sözleşmesinden doğan, işin yapılması ve karşılığında ücret ödenmesi borçlarına, sadakat, itaat, işçinin sağlığını koruma ve eşit işlem yapma gibi yeni borçlar eklenmiştir.
Karşılıklı Borç Yüklemesi
İş sözleşmesinde, öbür borçların yanında, işçinin iş görme borcuna karşılık işverenin de ücret ödeme borcu vardır. Şu halde, taraflardan her biri öteki tarafın edimine karşı borç yüklenmektedir. Bu niteliği dolayısıyla iş sözleşmesi satım, kira, istisna sözleşmeleri gibi karşılıklı borç yükleyen (sinallagmatik) bir sözleşmedir. Ancak İş Hukukunda sosyal düşüncelerle bu nitelikle ilgili olarak önemli değişiklikler olmuştur. Nitekim, bazı hallerde işçiye çalışmadığı halde ücret ödenmektedir.
Devamlı Bir Sözleşme Olması
İş sözleşmesi zamana bağlı devamlı bir sözleşmedir. Bir satım sözleşmesinde satılan malın teslimi borcu, bunun belirli bir anda yapılmasıyla sona erer. Oysa iş sözleşmesinde işin yapılması ve ücretin ödenmesi az çok devamlı bir süre içinde olmaktadır. Sürenin belirli ya da belirsiz, sürekli ya da süreksiz olması bu devamlılığı bozmaz; işverenin ve işçinin edimleri devamlılık gösterir. Sözleşmenin yapılmasında ve sona ermesinde uygulanacak esasların belirlenmesinde kullanılan ölçüt daima süredir. [3]
Bağımlı Hukuki İlişki Kurması
Kanuni tanımdan da anlaşıldığı üzere iş sözleşmesi; işçiye herhangi bir işgörme borcunu değil iş sözleşmesinin tarafı olan işverene bağlı olarak iş görme borcu yüklemektedir.
İş Sözleşmesinin Geçerliliği bakımından Genel koşullar olan
Şartları geçerli olmakla beraber özel hukuk kuralı olan sözleşme serbestliği bakımından da işçiyi koruma ilkesi bakımından çocuk ve gençler, kadınlar, analık hali, gece çalışma, yer ve sualtı çalışmaları, yabancılar, gibi birçok alanda sınırlamalr getirilmiş ve gerek iş sözleşmesi gerek toplu iş sözleşmesi ile yeni ve farklı alanlarda sınırlama getirilmesi de mümkündür.
3 İŞ SÖZLEŞMESİNİN UNSURLARI
Anayasa Mahkemesi ve doktrininde benimsediği gibi, iş sözleşmesi “iş”, “ücret” ve “bağımlılık” olarak sınırlanan üç unsurdan oluşmakta ve bağımlılık unsuru iş sözleşmesini konusu iş görme olan diğer sözleşmelerden ayıran bir unsur olarak kendisini göstermektedir. [4]
İş Kanunu kapsamında iş sözleşmesinden sözedebilmek için zorunlu üç unsurun bulunması gerekmektedir.
3008 sayılı eski İş Kanunu beden ve fikir işçisi ayırımı yapılarak fikri çalışma karşılığı çalışan kişinin İş Kanunu kapsamına alınmaması örneğindeki gibi geçmişte kol ve fikir işçiliği gibi ayırımlara rastanılabilmekteyse de günümüzde artık böyle bir ayırıma yer verilmemekte; İster fikri çalışma ister kol (beden) gücüne dayansın insan emeğinin ürürnü olan her türlü iş, iş sözleşmesinin ’’ iş görme’’ edimi olmaktadır.
İş sözleşmesinin hem Borçlar Kanunu hem de İş Kanunu hükümlerince diğer zorunlu ana unsuru olan ücret; İş sözleşmesinin edimi olan iş görmenin, doğal ve zorunlu karşılığıdır.
Gerek Borçlar gerek İş yasalarındaki düzenlemelerde öngörülen ücretin kural olarak iş karşılığı ücretin (nakit olarak) belli bir para öngörülmüş ise de ücretin yanında (paradan başka) değerlerin ek ödeme olarak belirlenmesinde bir engel yoktur.
Daha önceki yasalarda yer almamasına karşın, öğreti ve yargı uygulamalarında kabul gören, 4857 sayılı yeni İş Yasasında kanuni tanımda da yer bulan bağımlılık öğesi; iş sözleşmesinin kurulması için bir zorunluluk olmakla beraber, iş sözleşmesini de diğer sözleşmelerden ayıran en önemli özelliktir.
4 İŞ SÖZLEŞMESİNİN TÜRLERİ
4.1 SÜREKLİ VE SÜREKSİZ İŞLERDE İŞ SÖZLEŞMESİ
Nitelikleri bakımından en çok otuz iş günü süren işlere süreksiz iş, bundan fazla devam edenlere sürekli iş denir.
Bu Kanunun 3, 8, 12, 13, 14, 15, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 34, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 75, 80 ve geçici 6 ncı maddeleri süreksiz işlerde yapılan iş sözleşmelerinde uygulanmaz. Süreksiz işlerde, bu maddelerde düzenlenen konularda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır. [5]
Burdaki ayırımda sınır 30 gündür. 30 günden az süren iş sözleşmesi süreksiz, 30 günden uzun süreli olan ve süre belirtilmeyen iş sözleşmeleri ise sürekli iş sözleşmeleridirler.
Buradaki süreksiz işlerde aktedilen iş sözleşmelerinin İş Kanununun (sayılan) bazı hükümlerin dışında tutulup Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanmasıyla pratik bir çözüm sağlamak amaçlanmış olabilir.
4.2 BELİRLİ VE BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ
İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.
Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.[6]
4.3 BELİRLİ VE BELİRSİZ SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ AYIRIMIN SINIRLARI
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin süreli olmasından dolayı belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz.
Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiye, belirli bir zaman ölçüt alınarak ödenecek ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatler, işçinin çalıştığı süreye orantılı olarak verilir. Herhangi bir çalışma şartından yararlanmak için aynı işyeri veya işletmede geçirilen kıdem arandığında belirli süreli iş sözleşmesine göre çalışan işçi için farklı kıdem uygulanmasını haklı gösteren bir neden olmadıkça, belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışan emsal işçi hakkında esas alınan kıdem uygulanır.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun bir işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi dikkate alınır.[7]
Taraflar, kanuna aykırılık taşımadığı sürece iş durumunun gerektirdiği sınırlarla kararlaştırdıkları süre ile bağlı iş sözleşmesi yapabilirlerse de iş sözleşmeleri kural olarak belirsiz süreli yapılmakta; belirli süreli iş sözleşmesi bunun istisnasını oluşturmaktadır.
Yazılı olması gereken belirli süreli olan iş sözleşmeleri, sürenin sona ermesiyle son erer, iş güvencesi hükümleri uygulanmadığı gibi, kıdem tazminatı da sözkonusu değildir.
Şekle tabi olmayan belirsiz süreli iş sözleşmesi belli şartlarla son erer, şartların varlığı halinde iş güvencesine tabi olup, kıdem tazminatı hakkı doğar.
İşçiyi koruycucu hükümler bakımından yetersizliği nedeniyle, işverenlerin bunu kötüye kullanmasını engellemek amacıyla belirsiz süreli sözleşmelerin esaslı neden olmaksızın birden fazla yapılamaması hükmü ile sınırlama getirilmiştir.
Yasağa aykırılık halinde, sözleşmenin belirsiz süreli iş sözleşmesine dönüşeceğinin kabulünün yanında işverenin kötü niyetle zincirleme iş sözleşmeleri yapmasını Medeni Kanundaki dürüstlük kurallarına aykırı olup bu durumda belirli süreli sözleşmenin belirsiz süreli sözleşme sayılacağı kabul görmektedir.
Belirli süreli sözleşmelerinin sorumluluklardan kaçınma gayesiyle kötüye kullanılmasına karşı önlem almak aynı zamanda İLO Sözleşmesinin (158-2/3) gereğidir.
4.4 KISMİ SÜRELİ VE TAM SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ
İşçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesidir.
Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmi süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamaz. Kısmi süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmi süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmi süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.[8]
4857 sayılı İş Kanununun, önceki 1475’te olmayan bir düzenlemesi; haftalık çalışma süresinin tam veya daha az bir süre olarak belirlenmesiyle ortaya çıkan kısmi süreli iş sözleşmesinde ücretler ile yıllık ücretli izinleri, ikramiye ve kıdem tazminatı dahil bölünebilir diğer haklar çalışma süresiyle orantılıdır. Diğer konularda (Tam süreli çalışan) emsal işçi ile farklı muameleye tabi tutulmaz.
4.5 ÇAĞRI ÜZERİNE ÇALIŞMA
Yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine çalışmaya dayalı kısmi süreli bir iş sözleşmesidir.
Hafta, ay veya yıl gibi bir zaman dilimi içinde işçinin ne kadar süreyle çalışacağını taraflar belirlemedikleri takdirde, haftalık çalışma süresi yirmi saat kararlaştırılmış sayılır. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçi çalıştırılsın veya çalıştırılmasın ücrete hak kazanır.
İşçiden iş görme borcunu yerine getirmesini çağrı yoluyla talep hakkına sahip olan işveren, bu çağrıyı, aksi kararlaştırılmadıkça, işçinin çalışacağı zamandan en az dört gün önce yapmak zorundadır. Süreye uygun çağrı üzerine işçi iş görme edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Sözleşmede günlük çalışma süresi kararlaştırılmamış ise, işveren her çağrıda işçiyi günde en az dört saat üst üste çalıştırmak zorundadır.[9]
Kısmi süreli bir iş sözleşmesi olmasına rağmen; belirtilmediğinde haftalık çalışma süresinin 20 saat olması, 4 gün önceden çağırılma, çağrıldığında enaz 4 saat çalıştırılması, işin düzenlilik arzetmemesi gibi farklılıkları mevcuttur.
4.6 DENEME SÜRELİ İŞ SÖZLEŞMESİ
Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun süresi en çok iki ay olabilir. Ancak deneme süresi toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir.
Deneme süresi içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. İşçinin çalıştığı günler için ücret ve diğer hakları saklıdır.[10]
Yürürlüğe girmesinden sonra 2 aylık (toplu iş sözleşmeleriyle azami 4 aylık) bir süre ile herhangi bir yaptırımla karşılaşılmadan fesh edilmesi olası bir iş özleşmesi türüdür.
4.7 TAKIM SÖZLEŞMESİ İLE OLUŞTURULAN İŞ SÖZLEŞMELERİ
Birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı sözleşmeye takım sözleşmesi denir.
Takım sözleşmesinin, oluşturulacak iş sözleşmeleri için hangi süre kararlaştırılmış olursa olsun, yazılı yapılması gerekir. Sözleşmede her işçinin kimliği ve alacağı ücret ayrı ayrı gösterilir.
Takım sözleşmesinde isimleri yazılı işçilerden her birinin işe başlamasıyla, o işçi ile işveren arasında takım sözleşmesinde belirlenen şartlarla bir iş sözleşmesi yapılmış sayılır. Ancak, takım sözleşmesi hakkında Borçlar Kanununun 110 uncu maddesi hükmü de uygulanır.
İşe başlamasıyla iş sözleşmesi kurulan işçilere ücretlerini işveren veya işveren vekili her birine ayrı ayrı ödemek zorundadır. Takım kılavuzu için, takıma dahil işçilerin ücretlerinden işe aracılık veya benzeri bir nedenle kesinti yapılamaz.[11]
Birden çok kişi adına takım klavuzunun ekstra herhangi bir ücret veya komisyon almadan yazılı olarak aktettiği sözleşme ile her işçinin işe başladığı anda aynı şekil ve şartlarla yükümlülüğü başlar.
4.8 TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ
Bireysel iş hukukundaki iş sözleşmesinin Toplu iş hukukundaki karşılığı olan toplu iş sözleşmesinde farklı olarak, tek tek işçilerin yerini onları temsilen işçi sendikası ile (işverenin bağlı olduğu) işveren sendikası (veya sendika üyesi olmayan) işveren arasında işvereni ve işçilerin tamamını yükümlülük altına koyacak şekilde aktedeilir.
Toplu iş sözleşmesi, hizmet akdinin yapılması, muhtevası ve sona ermesi ile ilgili hususları düzenlemek üzere işçi sendikası ile işveren sendikası veya sendika üyesi olmayan işveren arasında yapılan sözleşmedir.
Toplu iş sözleşmeleri, tarafların karşılıklı hak ve borçlarını, sözleşmenin uygulanmasını ve denetimini, uyuşmazlıkların çözümü için başvurulacak yolları düzenleyen hükümleri de ihtiva edebilir.[12]
Bir toplu iş sözleşmesi aynı işkolunda bir veya birden çok işyerini kapsayabilir.
Bir gerçek ve tüzelkişiye veya bir kamu kurum ve kuruluşuna ait aynı işkolunda birden çok işyerine sahip bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir. Bu Kanun anlamında bu sözleşmeye işletme toplu iş sözleşmesi denir. Ancak, kamu kurum ve kuruluşlarına ait müessese ve işyerleri ayrı tüzelkişiliğe sahip olsalar dahi, bu kurum ve kuruluşlar için tek bir işletme toplu iş sözleşmesi yapılır.
Bir işyerinde aynı dönemde birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz.[13]
Toplu iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmadıkça geçerli değildir.[14]
5 İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİ
5.1 GENEL OLARAK
Geçersizlik, tarafların anlaşması ile, ölüm ve sürenin sona ermesi gibi Özel Hukuk sözleşmelerinin genel sona erme nedenleri ile de sona ermesi olası iş sözleşmeleri; İş Hukuku bakımından, bazı özel sona erme biçimleri düzenlenmiş ve belirli hallde şekil veya geçerlilik şartları aranmış, belirli hallerdeki sona erme hallerine de özel sonuçlar ve yükümlülükler bağlanmıştır.
İş sözleşmesi işçi tarafından sona erdirilmemişse (kaba tabirle) bu bir işten çıkarma olup İş Kanunu bakımından şekil ve sonuç bakımlarından kurallara bağlanmıştır.
İş Sözleşmesinin sona ermesinin (yasal düzenleme bakımından da) öncelikle Süreli Fesih ve Derhal Fesih olarak iki ana kategoride incelenmesi mümkündür.
1.Süreli Fesih (İhbarlı fesih) [15]
A. Geçerli Sebebe dayalı Fesih [16]
AA. İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak süreli fesih
AB. İşletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanarak süreli fesih
B. Geçersiz sebeple fesih [17]
C. Çalışma koşullarında değişiklikte fesih [18]
2.Derhal Fesih (Haklı nedenle fesih)
A. İşçinin haklı nedenle derhal feshi [19]
AA. Sağlık sebepleriyle derhal fesih
AB. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzeleri ile derhal fesih
AC. Zorlayıcı sebeplerle derhal fesih
B. İşverenin haklı nedenle derhal feshi [20]
BA. Sağlık sebepleriyle derhal fesih
BB. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzeleri ile derhal fesih
BC. Zorlayıcı sebeplerle derhal fesih
BD. İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde derhal fesih
5.2 SÜRELİ FESİH
Belirli süreli iş sözleşmeleri, doğası gereği zaten süreyle bağlı olduğundan yalnız belirsiz süreli iş sözleşmesinde sözü edilebilecek olan (eski deyimle ihbarlı) süreli fesih; iş sözleşmesinin feshinden önce feshin yasal sürede feshin diğer taraf bildirilmesi ile geçerliliğe kavuşur.
İş sözleşmeleri ile arttırılması olası yasal (asgari) bildiririm süreleri
6 aydan az kıdemli işçi için iki hafta
6 ay 18 ay arası kıdemli işçi için dört hafta
18 ay 3 yıl arası kıdemli işçi için altı hafta
3 yılda fazla kıdemli işçi için sekiz haftadır.
Süreye uymayan taraf bu süre ücreti kadar tazminat ödemek zorundadır. İşverenler (bildirim süresi ücretini) tazmin etmek şartıyla iş sözleşmesini derhal feshedebilmektedirler. Tabii ki işçinin bundan kaynaklanan ve diğer yasal hakları saklıdır.
“Fesh bildiriminin karşı tarafa ulaşacak şekilde yapılması gerekir, yazılı olup olmaması noktasında ise (öğreti genel olarak yazılı yapılması konusunda hem fikirken) Yargıtay’a göre ikili bir ayrım yapılmalıdır; belirsiz süreli hizmet sözleşmelerinin feshinde bildirimin sözlü olması geçerli olabilecektir. Ancak bir veya daha uzun süreli belirli süreli hizmet sözleşmesini yazılı yapmak esas olduğundan feshinde yazılı yapılması gerekli olacaktır, önelli fesihler için de bu geçerlilik şartını kabul etmek gereklidir.
Ancak yeni kanundan anladığımız kadarıyla, geçerli sebep ile haklı sebep aynı şey değildir. Haklı sebep varsa, tazminatsız işçi çıkarılabilir, oysa geçerli sebep te tazminat ödenmek durumundadır, kıdem tazminatı ödenecektir, ihbar süresine uyulmadıysa ihbar tazminatı da ödenecektir. “ [21]
Çalışma koşullarındaki değişiklikle iş sözleşmesinin feshi; durumun işverence işçiye yazılı bildirilmesinin üzerine işçinin kabullenmeyerek yazılı itirazı üzerine; değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak suretiyle yapılabilmektedir.
Uluslararası çalışma örgütü sözleşmelerinin getirdiği ilkeler gereği iş kanununda da (m.18) belisiz süreli iş sözleşmelerinin feshi hallerinde geçerli bir sebep aranmaktadır.
Ancak en az 30 işçi çalıştıran işyerleri ve en az 6 aylık kıdeme sahip işçileri kapsayan bu hüküm gereği; işveren
Bunula birlikte; Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere katılmak, İşyeri sendika temsilciliği yapmak, Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip veya yükümlülüklerini yerine getirmek için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak, Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler, 74 üncü maddede öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek, Hastalık veya kaza nedeniyle 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık hususları fesih için geçerli bir sebep oluşturmaz.
İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. [22]
Bildirim süreleri içinde işveren, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecburdur. İş arama izninin süresi günde iki saatten az olamaz ve işçi isterse iş arama izin saatlerini birleştirerek toplu kullanabilir. Ancak iş arama iznini toplu kullanmak isteyen işçi, bunu işten ayrılacağı günden evvelki günlere rastlatmak ve bu durumu işverene bildirmek zorundadır. [23]
5.3 FESİH USULÜ VE İTİRAZ
İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. [24]
İşveren; ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerlerine dayanarak haklı sebeple fesih hakkı saklı kalmak koşulu ile hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedemez.
İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. [25]
5.4 DERHAL FESİH
İş sözleşmesinin haklı bir nedene dayanarak feshedilmesi şeklinde tanımlanabilen derhal fesihte süresi belirli olsun veya olmasın hem işçi, hem işveren kanunda sayılmış hallerde, belirli süreli iş sözleşmesini sürenin bitiminden önce; belirsiz süreli iş sözleşmesini bildirim süresini beklemeden derhal feshedebilir.
Haklı nedenle derhal feshin temel özellikleri şöyle sıralanabilir:
1. Yasada belirtilen sebeplerden birine dayanılmalıdır.
2. Bütün iş sözleşmelerinde geçerlidir.
3. Bildirim süresine bakılmaksızın fesih geçeli olur.
4. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallere dayanarak derhal fesih durumunda
A. Öğrenildiğinden 6 iş gününde
B. Her halde fiilin gerçekleşmesinden itibaren bir yıl içinde fesihte bulunulmalıdır.
Yasada işçi ve işverenin haklı nedenleri: Sağlık sebepleri, Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri ve Zorlayıcı sebepler olarak üç grup sebep sayıldıktan sonra işveren açısından bir de İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlık süresini yasal fesih bildirim süresini aşması sebebi de haklı fesih sebebi olarak sayılmıştır.
İş sözleşmesinin haklı bir nedene dayanarak işçi tarafından derhal feshi halinde kıdem tazminatını haketmesi bakımında hem belirli süreli hem belirsiz süreli iş sözleşmesi ile çalışıyor olmasının önemi yoktur.
5.5 İŞÇİNİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI SEBEPLERİ
I. Sağlık sebepleri:
a) İş sözleşmesinin konusu olan işin yapılması işin niteliğinden doğan bir sebeple işçinin sağlığı veya yaşayışı için tehlikeli olursa.
b) İşçinin sürekli olarak yakından ve doğrudan buluşup görüştüğü işveren yahut başka bir işçi bulaşıcı veya işçinin işi ile bağdaşmayan bir hastalığa tutulursa.
II. Ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İşveren iş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri hakkında yanlış vasıflar veya şartlar göstermek yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler vermek veya sözler söylemek suretiyle işçiyi yanıltırsa.
b) İşveren işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söyler, davranışlarda bulunursa veya işçiye cinsel tacizde bulunursa.
c) İşveren işçiye veya ailesi üyelerinden birine karşı sataşmada bulunur veya gözdağı verirse, yahut işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirir, kışkırtır, sürükler, yahut işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlerse yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnad veya ithamlarda bulunursa.
d) İşçinin diğer bir işçi veya üçüncü kişiler tarafından işyerinde cinsel tacize uğraması ve bu durumu işverene bildirmesine rağmen gerekli önlemler alınmazsa.
e) İşveren tarafından işçinin ücreti kanun hükümleri veya sözleşme şartlarına uygun olarak hesap edilmez veya ödenmezse,
f) Ücretin parça başına veya iş tutarı üzerinden ödenmesi kararlaştırılıp da işveren tarafından işçiye yapabileceği sayı ve tutardan az iş verildiği hallerde, aradaki ücret farkı zaman esasına göre ödenerek işçinin eksik aldığı ücret karşılanmazsa, yahut çalışma şartları uygulanmazsa.
III. Zorlayıcı sebepler:
İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.[26]
5.6 İŞVERENİN HAKLI NEDENLE DERHAL FESİH HAKKI SEBEPLERİ
I- Sağlık sebepleri:
a) İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç iş günü veya bir ayda beş iş gününden fazla sürmesi.
b) İşçinin tutulduğu hastalığın tedavi edilemeyecek nitelikte olduğu ve işyerinde çalışmasında sakınca bulunduğunun Sağlık Kurulunca saptanması durumunda.
(a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17 nci maddedeki bildirim sürelerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74 üncü maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeniyle işine gidemediği süreler için ücret işlemez.
II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
a) İş sözleşmesi yapıldığı sırada bu sözleşmenin esaslı noktalarından biri için gerekli vasıflar veya şartlar kendisinde bulunmadığı halde bunların kendisinde bulunduğunu ileri sürerek, yahut gerçeğe uygun olmayan bilgiler veya sözler söyleyerek işçinin işvereni yanıltması.
b) İşçinin, işveren yahut bunların aile üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak sözler sarfetmesi veya davranışlarda bulunması, yahut işveren hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ihbar ve isnadlarda bulunması.
c) İşçinin işverenin başka bir işçisine cinsel tacizde bulunması.
d) İşçinin işverene yahut onun ailesi üyelerinden birine yahut işverenin başka işçisine sataşması veya 84 üncü maddeye aykırı hareket etmesi.
e) İşçinin, işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışlarda bulunması.
f) İşçinin, işyerinde, yedi günden fazla hapisle cezalandırılan ve cezası ertelenmeyen bir suç işlemesi.
g) İşçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi.
h) İşçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi.
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
III- Zorlayıcı sebepler:
İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.
IV- İşçinin gözaltına alınması veya tutuklanması halinde devamsızlığın 17 nci maddedeki bildirim süresini aşması.[27]
5.7 TOPLU İŞÇİ ÇIKARMA
İş Kanunu ile işverene, ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri işletme, işyeri veya işin gerekleri sonucu toplu işçi çıkarma olanağı verilmiş ve bazı kurallara bağlanmıştır.
İşyerinde çalışan işçi sayısı; 20-100 arasında ise 10 ve fazlası 101-300 arasında ise, %10 ve fazlası 301’den fazla olması halide ise 30 ve fazlası işçinin bir ayda ve fesih bildirim süresi ile işine son verilmesi halinde toplu işçi çıkarmadan söz edilebilir.
İşveren bu isteğini, bir ay önceden, sebep ve sayılarını ile zamanı gibi bilgilerini içeren bir bildirimle sendika temsilcilerine, ilgili bölge müdürlüğüne ve Türkiye İş Kurumuna bildirerek sendika temsilcileriyle çözüm amaçlı toplantı düzenlemesi gerekir.
“Mevsimlik ve kampanya işlerinde çalışan işçilerin, işten çıkarılamaları, işlerinin niteliğine uygunsa bu madde hükümleri uygulanmayacaktır.
Madde metninde bahsedilebilecek son ve önemli nokta ise, “bu fesih bildiriminin, bölge müdürlüğüne bildirilmesinden otuz gün sonra hüküm doğuracağı” ibaresidir! Bu ibarenin iki temel sonucu vardır; ilki ihbar süresinin her işçi için otuz gün haline gelmesi ve herkese otuz günlük bir ihbar tazminatı ödeme zorunluluğudur. Nitekim bu durum, kıdem süresi farklı olan işçiler arasında eşitsizliğe yol açabilecektir.” [28]
6 İŞ SÖZLEŞMESİNİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI
Tek taraflı irade açıklamasını ifade eden fesih; hem işçi hem de işverene tanınmış haktır.
Bu hakkın kullanımı ile taraflar (işçi-işveren) arasındaki iş sözleşmesi de fesihte bulunma iradesinin karşı tarafa bildirimi anında veya ihbar süresinin bitiminde sona erer.
Fesih; belirsiz süreli iş sözleşmesinde süreli fesih veya haklı nedene dayalı olarak derhal fesih şeklinde olabileceği gibi; belirli süreli iş sözleşmelerinde sürenin sona ermesi ile kendiliğinden veya haklı nedene dayalı olarak sürenin bitmesinden evvel derhal fesih şekillerinde ortaya çıkmaktadır.
Gerek uluslarüstü (özellikle 158 sayılı İLO sözleşmesi) gerek ulusal hukukta işçinin feshe karşı korunması öngörülmüş iş güvencesine dair hükümler konmuş ise de fesihte bulunma hakkının alınması gibi bir engel de sözkonusu olmayıp, gereklerini yerine getiren işveren her zaman fesihte bulunabilmektedir. Ancak işçiyi koruyucu tedbir ve yaptırımlar burada devreye girer.
İş sözleşmesinin sona ermesinin sonuçları özetlenecek olursa; Çalışma belgesi verilmesi, İşin duruma uygun bırakılması, İbraname verilmesi, işçi alma yasağı ve (en önemlisi) Kıdem Tazminatının sayılması mümkün
İş Sözleşmesinin sona ermesinin en önemli konusu olan Kıdem Tazminatı dışındaki konulara birkaç cümle ile değinilip asıl konumuz olan Kıdem Tazminatı etraflıca incelemeye çalışılacaktır.
İşçiye bildirim süresince yeni iş arama izni verilmesi yasal olarak işverene yüklenmiş bir yükümlülüktür. Bu iznin verilmemesi cezayı gerektirdiği gibi sözleşmeyle aksi de kararlaştırılamaz. Günde 2 saatten az olamayacak yeni iş arama izni bildirilmek koşulu ile birleştirerek te kullanabilir. İzin kullandırılmaz veya eksik kullandırılırsa o süreye ilişkin ücret ödenir, şayet izin sırasında çalıştırılısa ücreti ile birlikte zamlı ücret de ödenir.
Ne sebeple olursa olsun ayrılan işçiye, (resim ve harçtan muaf olan) işini ve süresini gösteren bir çalışma belgesi verilir. Zamanında verilmemesi veya yanlış bilgi ihtiva etmesinden doğacak zarar açısından tazminat istenebilir.
İş sözleşmesinin sona ermesinin ardından tüm hak ve alacaklarını alan işçi; haklarını tamamen aldığı ve alacağının kalmadığını gösteren belgeyi işverene vermesi gerekir
Zincirleme sözleşme suretiyle belirsiz süreli iş sözleşmesi halini almadıkça, belirli süreli iş sözleşmesinin süre bitimi ile kendiliğinden sona ermesi durumunda tarafların herhangi bir hak ve yükümlülükleri olmayacaktır. İşçi tarafından sözleşme süresinden evvel haklı sebeple fesih halinde kıdem tazminatı hakkı doğacaktır. İşverence fesihte ancak haksız fesih halinde kıdem tazminatı hakkı doğabilecek, haklı nedenle fesih durumunda ise kıdem tazminatı hakkı yoktur
İş akdini kanunda sayılan nedenlerle fesheden taraf, eğer bu sebeple bir zarara uğramış ise, bu zararını genel hükümlere göre talep edebilecektir. Ancak sağlık sebepleri ve zorlayıcı nedenlerde iş akdinin feshinde bu zararlar istenemez. Belirsiz süreli iş akdinin haksız olarak feshinde maruz kalan taraf ihbar tazminatı ve koşuları varsa maddi ve manevi tazminat isteyebilecektir. Bunun gibi, İşçi işyerinde 1 yıldan fazla çalışmışsa İş K. m.14’e göre kıdem tazminatına hak kazanacaktır. Haksız fesihten doğan zararın da karşı taraftan tazmini gerekmektedir.
DiPNOTLAR
[ 1 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:8
[ 2 ] 818 s.Borçlar K.m.313/1-2
[ 3 ] İlknur Alcan: Belirli süreli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri
[ 4 ] İlknur Alcan: Belirli süreli ve belirsiz süreli iş sözleşmeleri
[ 5 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:10
[ 6 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:11
[ 7 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:12
[ 8 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:13
[ 9 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:14
[ 10 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:15
[ 11 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:16
[ 12 ] 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu m:2
[ 13 ] 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu m:3
[ 14 ] 2822 sayılı Toplu İş Sözleşmesi, Grev ve Lokavt Kanunu m:2
[ 15 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:17
[ 16 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:18
[ 17 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:21
[ 18 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:22
[ 19 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:24
[ 20 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:25
[ 21 ] Okay Saday; "1475 Sayılı İş Kanununun Değiştirilerek, 4857 Sayılı İş Kanununun Yürürlüğe Girmesi Ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar" (http://www.turkhukuksitesi.com)
[ 22 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:21/1
[ 23 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:27/1
[ 24 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:19/1
[ 25 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:20/1
[ 26 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:24
[ 27 ] 4857 sayılı İş Kanunu Madde:25
[ 28 ] Okay Saday; "1475 Sayılı İş Kanununun Değiştirilerek, 4857 Sayılı İş Kanununun Yürürlüğe Girmesi Ve Uygulamaya İlişkin Sorunlar" (http://www.turkhukuksitesi.com)
BİLGİ: Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Nuri MEHMETOĞLU’na aittir. Emeğe saygı bakımından kaynak gösterilerek içeriklerin kısmen veya tamamen kullanılması serbesttir. (2008 Yılında Yazılmıştır)